被告人李兰香，女，1970 年 12 月 2 日生，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于 2003 年 9 月 28 日被逮捕。江西省南昌市人民检察院以被告人李兰香犯诈骗罪，向南昌市中级人民法院提起公诉。

  起诉书指控：2003 年 7 月，江西清华泰豪公司拟在广东省深 圳市成立深圳市萨普泰技术有限公司，委托被告人李兰香办理工 商注册登记和税务登记，被告人李兰香乘机将江西清华泰豪公司 的注册资金人民币 49 万元据为己有。案发后，赃款已全部追缴。被告人李兰香的行为构成诈骗罪，且数额特别巨大，请法院依法惩处。

  被告人李兰香辩称其诈骗是被迫的。其辩护人认为：起诉指 控被告人李兰香犯诈骗罪罪名不当，被告人李兰香的行为属于侵 占；其退清了全部赃款，有悔罪表现，且孙江海也有一定过错， 请求法院依法予以从轻或者减轻处罚。

  南昌市中级人民法院经公开审理查明：江西清华泰豪科技集团有限公司拟在广东省深圳市成立深圳 市萨普泰技术有限公司，经公司首席财务官孙江海具体联系后，委 托时在深圳代办工商登记的被告人李兰香购买他人证件并以他人 名义办理公司成立和税务登记手续，双方约定委托费为人民币 7000 元，事成后支付。在李兰香非法购买万勇、刘伟两个虚假身份证之后，孙江海于 2003 年 7 月 4 日在招商银行总行营业部(深 圳市)开设了深圳市萨普泰技术有限公司临时账户，分别以万勇 (30 万元)、刘伟(20 万元)为出资人存人人民币 50 万元作为注册 资金。之后，被告人李兰香依照约定办理了深圳市萨普泰技术有 限公司的工商设立登记、税务登记手续，刻制了公司公章、财务 专用章和公司法定代表人万勇的虚假印章。同年 7 月29 日，李 兰香在招商银行总行营业部开设了深圳市萨普泰技术有限公司一 般账户，并将该公司临时账户上的注册资金 50 万元转入该账户，以公司财务专用章和万勇私章作为印鉴。同年 8 月 5 日，李兰香 冒用深圳市萨普泰技术有限公司财务专用章、公司法定代表人万 勇的印章开出支票，在招商银行总行营业部深圳市萨普泰技术有 限公司一般账户上提取现金人民币 5 万元，并转账人民币44 万元 至其他公司后提现占为己有。次日，李兰香即关停手机，携款潜逃回南昌。案发后，公安机关追缴李兰香赃款 49 万元并发还失主。

  南昌市中级人民法院认为，李兰香以非法占有为目的，冒用 他人支票诈骗人民币 49 万元，已构成票据诈骗罪。公诉机关指控 被告人李兰香犯诈骗罪的罪名不能成立。关于被告人李兰香犯侵 占罪的辩护意见，因被告人李兰香实施犯罪前并没有合法持有被 害人的财产，其行为不符合侵占罪的犯罪构成，故不予采纳。被 告人犯罪数额特别巨大，但案发后赃款被全部追回，量刑时可予 适当考虑。依照刑法第 194 条第 3 项之规定，判决如下：

  被告人李兰香犯票据诈骗罪，判处有期徒刑13 年，并处罚金人民币 5 万元。

  被告人李兰香上诉提出：将自己保管的被害人的财产非法据 为己有，属于侵占而非票据诈骗；犯意的产生源于被害人不支付 代理费用，具有从轻处罚情节，请法院依法改判。

  江西省高级人民法院经审理认为，被告人李兰香采取冒用他人支票的方法，非法占有他人财物 49 万元，其行为已构成票据诈 骗罪，且数额特别巨大。被告人李兰香关于其行为属于侵占罪的 上诉意见，因无相应的事实支持，不予采纳。关于因被害人不支付代理费而产生犯意的上诉意见，不影响本案的定性，且原判对 此情节在量刑时已经有所考虑，故不予支持。原判认定事实清楚， 证据确实充分，定罪量刑正确，审判程序合法。依照《中华人民 共和国刑事诉讼法》第 189 条第 1 项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

  1．使用虚假证明文件取得工商登记的深圳市萨普泰技术有限 公司，能否认定为本案的被害单位?

  2．委托事项完成后，被告人李兰香利用保管他公司工商登记、 经营证章的便利条件，以他公司名义申领、签发支票并非法占有 他公司财物行为，应以侵占罪还是票据诈骗罪定罪处罚?

  (一)本案公司登记过程中存在的瑕疵，不足以否定企业成立这一基本事实，本案的被害单位应认定为深圳市萨普泰技术有限公司被告人李兰香予以非法侵占的 49 万元现金应当视为实际出 资单位江西清华泰豪科技集团有限公司的财产，还是深圳市萨普 泰技术有限公司的财产，在某些特定的程度上决定着本案的定性。审理过 程中有意见认为，深圳市萨普泰技术有限公司是利用虚假证明文件骗取登记的公司，不属于依法设立，被告人李兰香予以非法侵占的 49 万元现金应视为实际出资单位江西清华泰豪科技集 团有限公司的财产。对此，我们持相反意见。理由如下：第一， 我国公司采取的是登记成立主义，根据《公司登记管理条例》第 22 条规定：“经公司登记机关核准设立登记并发给《企业法人营业执照》，公司即告成立。”企业成立之后，即成为一个独立的法 人实体，具有独立的民事权利能力、民事行为能力和完全的法人 财产权。作为公司的注册资金，在企业成立之后，即属于公司财 产，并受到法律严格保护，出资人不得擅自变更或者撤回。第二，《公司登记管理条例》第 59 条规定：“办理公司登记时提交虚假 证明文件或者采取其他欺诈手段，取得公司登记的，由公司登记 机关责令改正，处以 1 万元以上 10 万元以下的罚款；情节严重的， 撤销公司登记，吊销营业执照。构成犯罪的，依照法律来追究刑事责任。” 可见，公司登记过程中存在的瑕疵并不必然意味着公司成立登记 无效。在本案中，深圳市萨普泰技术有限公司设立登记过程中的 瑕疵主要体现为提供虚假出资人证明文件、虚构出资人，这一点 对于公司法及相关规定并不构成根本违反，可完全通过变更出 资人得到改正。而且，是否撤销公司登记、吊销营业执照，应由 公司登记机关根据具体情节作出决定。至于是否构成犯罪，根据 刑法规定，则主要是针对虚报注册资本和虚假出资而言的。在公 司登记机关未作出公司登记无效的决定之前，在刑事司法中认定 公司成立登记有效是妥当的。所以，在本案中，将深圳市萨普泰 技术有限公司认定为本案被害单位具有充分的法律和事实依据。

  (二)委托事项完成后，被告人李兰香利用保管深圳市萨普泰技术有限公司工商登记、经营证章的便利条件，以该公司名义申 领、签发支票并非法占有该公司财物的行为，应以票据诈骗罪定 罪处罚对于本案行为的定性，审理过程中存在两种分歧意见。一种 意见认为被告人李兰香的行为构成侵占罪。理由是：由于委托人身处异地和未能及时支付手续费的原因，李兰香不能及时归还办 理完的萨普泰有限公司的有关证章，其对新成立公司的注册资金 具有保管的义务，此种情形类似于公司财会人员利用公司证章占 有公司财产的行为，不同的是前者是公司委托的财务专员，后者 是公司聘用的财务专员，其行为是一种侵占行为，所以其行为构 成侵占罪。另一种意见认为被告人李兰香的行为构成票据诈骗罪。理由是：李兰香仅是受委托办理工商、税务登记的有关手续，在 其完成公司有关手续的登记行为后，委托事项已完成。由于被 告人的身份不是新公司的成员，完成委托事项后仅是临时持有公 司有关证章，而无权使用这一些证章，对公司的财物不享有任何经 营、管理权利，不能认定公司财物由其保管。因此，其冒领公司 支票非法取得公司财产的行为既不属侵占，也不属职务侵占，应 以票据诈骗罪定罪处罚。我们大家都认为，根据本案行为事实和相关法 律规定，将被告人李兰香的行为认定为票据诈骗罪是妥当的，理由如下：

  法持有继而非法所有，即将代为保管的他人财物以及他人的遗忘 物或者埋藏物非法占为已有。与之相对应，本案行为也可以细分 为两个阶段，第一个阶段是委托事项的办理阶段，从委托办理工 商、税务登记时起，至其完成这些登记时止，具体表现为取得深 圳市萨普泰技术有限公司设立登记、刻制公司公章、财务专用章、 公司法定代表人印章、办理公司税务登记以及将该公司的注册资 金 50 万元由临时账户转入一般账户；第二阶段是被告人非法占有 注册投资的金额阶段，具体包括被告人假借深圳市萨普泰公司及其法定 代表人的有关证章开领、签发支票以及使用支票在萨普泰公司账 户上提取人民币5 万元以及转账人民币 44 万元至其他公司后提取 现金占为己有等行为。那么能否据此认为本案行为属于先合法保 管、后非法占有，从而构成侵占罪呢?答案是否定的。首先，本案 不存在对物进行保管的前提。作为财产犯罪的侵占罪，不同于侵犯经济秩序犯罪，其所侵占的对象应当是具体的财产或者财产凭 证。在本案中，被告人接受委托办理的事项是公司成立登记，其 代为保管的是公司成立登记所需和所形成的证章，而非注册资金， 这两点是存在差别的，不能以对公司有关证章的保管的认定， 来替代对公司具体财产的保管的认定。实际上，公司的注册资 金也无需任何人具体保管。其次，被告人不是基于对物的保管关 系实现对物的直接侵占。财产犯罪表现为对对象物的直接侵占、 骗取或者毁损，因而具有直接性，作为财产犯罪的侵占罪自不例 外。在本案中，一方面，因非直接保管着公司资金或者资金凭证， 被告人仅依据手中所保管的公司证章，并不能够实现对公司注册资 金的非法占有；另一方面，被告人主要是通过上述第二个阶段即 骗领、签发、使用支票行为实际取得公司资金的，这与侵占罪通 过拒不退还或者拒不交出合法持有物的取得他人财物方式是完全 不同的，更何况，较之于侵占罪，此类行为明显具有更为严重的 主观恶性和社会危害性，被害人是否主张权利，被告人是否拒不 退还或者拒不交出，不应成为此类行为的定罪要件。

  第二，被告人李兰香在委托事项完成后，利用保管深圳市萨 普泰技术有限公司工商登记、经营证章的便利条件，以该公司名 义申领、签发支票进而非法占有该公司财物的行为，构成票据诈 骗罪。所谓票据诈骗罪，是指以非法占有为目的，以金融票据作 为工具骗取数额较大财物的行为。本案被告人李兰香通过开领、 签发、使用支票等手段取得深圳市萨普泰技术有限公司的注册资 金 49 万元并携款潜逃，具备票据诈骗罪的一般特征，应无疑问。

  类，分别是：(1)明知是伪造、变造的票据而使用；(2)明知是作 废的票据而使用；(3)冒用他人票据；(4)签发空头支票或者与其 预留印鉴不符的支票骗取财物；(5)汇票、本票的出票人签发无资 金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载骗取财物。本案行 为是否属于该法定的 5 种情形之一，是本案司法认定中必须加以考虑的一个问题。如前所述，本案所使用票据是支票，且非废票，亦非空头或者与 预留印鉴不符的支票，故上述(2)、(4)、(5)三项行为首先得以排 除，在剩下的使用伪造支票和冒用他人支票两种行为中，一、二 审裁判意见认为本案应属冒用他人支票行为，我们大家都认为属于使用 伪造支票行为。应当说，没有代理权或者超越代理权以及利用所 保管的出票权利人的印章开具票据并使用行为的具体认定，在理 论和实务上均存在一定的分歧，本案即属于此种情形。我们之所 以将此种情形认定为使用伪造支票行为，其主要理由是，冒用他 人支票以真实、有效的支票既已存在为前提，是一种单纯的使用 行为。而利用管理他人印章等便利条件冒用他人名义开具并使用 支票，实际上包含着一个出票行为，尽管该出票行为具有表面上 的真实性，但因未经权利人授权，非权利人的意志所为，根本上 是一个伪造支票的行为，即假冒他人名义伪造票据，因而也是无 效的。本案被告人李兰香利用其保管的深圳市萨普泰技术有限公 司相关证章擅自签发支票并加以使用，从而将该公司 49 万元注册 资金非法据为己有的行为，实际上同时触犯了伪造金融票证罪和 票据诈骗罪两个罪名，但因两者存在手段和目的之间的牵连关系， 按照牵连犯的一般适用原则，本案应以票据诈骗罪一罪处理。

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