短视频侵权救济中能否引入过滤机制乃至给短视频平台企业设定过滤义务,一直是各界关注的重点问题。在现行法律框架下,可能用于充当过滤机制的法律依据是民法典第1195条第1款中的弹性用语——“等必要措施”。该条款规定,“网络用户利用网络服务实施侵犯权利的行为的,权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施”。从技术变革、规范包容度来看,设立过滤机制可以被解释为“等必要措施”,基于在先合格通知的过滤属于有限制的过滤,可以对短视频侵权救济起到积极作用。

  短视频平台企业履行的注意义务应当随技术的改变而改变。自1998年以来,“通知—删除”机制被各国普遍接受,互联网公司借助避风港规则所确立的低水平注意义务带来的制度红利,取得了迅猛发展。与此同时,低水平注意义务也给著作权人带来诸多困扰,避风港规则常常被异化为互联网公司规避责任的借口,特别是在短视频平台企业出现后,这一问题更为突出。注意义务是一个历史性而非固定不变的范畴,其内容和水平取决于具体场景下义务人的执行成本、权利人的收益和行为结果承载的公共利益。人工智能等技术的使用极大地改变了短视频平台企业管理用户上传视频的能力,平台公司能够通过技术手段了解视频本身的内容和权属状况,注意义务水平的提升具备了现实基础。因此,当涉案作品知名度高、播放量大,用户大量上传、反复上传,权利人持续频繁投诉等情形出现时,平台企业全面掌握相应信息,对用户的行为是否构成侵权应有清晰认识。短视频平台企业不能一方面尽享流量带来的好处,另一方面却无视流量中明显存在的海量侵权行为。

  有观点认为,权利人应当主动监测、预警、通知,理由是其成本更低。但是,作为自然人的权利人受技术、人力方面的限制,根本没有能力完成短视频平台上的监测、预警。在这种情况下,权利人不应承担监测、预警的义务,合格通知的条件也应从宽解释,避免“受害者有罪论”的错误逻辑。

  短视频平台企业应采取的必要措施也应与时俱进,固守僵化的避风港规则、严格限定必要措施的类型实际上是在变相纵容用户实施侵权行为,放弃了其本应承担的社会责任和法律责任。短视频平台企业赖以主张自身侵权行为不成立的主要依据,是可能被僵化理解的避风港规则与必要措施,平台企业是要以“通知—必要措施”之名,得“通知—删除、屏蔽、断开链接”之实。从早期的“通知—删除”到现在的“通知—必要措施”,其中反映的一个变化,是立法者对权利救济手段的包容态度,平台企业应当对权利人提供更为全面有效的救济。“等必要措施”属于兜底性质的表述,涵盖了各种可能用于权利救济的手段,包括但不限于我国民法典第1195条第1款中所列举的“删除、屏蔽、断开链接”这三类方式。在人工智能、算法推荐技术普遍应用的今天,短视频平台企业有能力、有条件对用户上传至平台的作品采取删除、屏蔽、断开链接之外的管理措施,包括但不限于过滤等必要措施。当“删除、屏蔽、断开链接”不足以有效救济权利时,司法机关有权要求平台企业采取过滤等必要措施。

  我国民法典和著作权法中对包括“必要措施”在内的民事责任承担方式的列举属于开放式规定,授予了司法人员必要的自由裁量权来解释创设新的民事责任承担方式。从体系归属上看,“必要措施”属于民事责任承担方式在互联网领域的特殊表达。短视频平台企业主张对必要措施作封闭式解释,尝试以此来免除过滤等技术方法的使用。但是,民法典第1195条第1款中“等必要措施”的表述表明了立法者的开放态度,必要措施的范围与内容应以权利的有效救济为评判标准。不止于此,民法典“总则”编第179条对民事责任类型的规定同样持开放立场,法条中的表述为“承担民事责任的方式主要有”,“主要有”即表明民事责任承担方式不局限于该条所列举的十一种情形。而在民法典第1167条中,“侵权责任”之前同样有“等”,该条属于“侵权责任”编中的“一般规定”。著作权法第52条关于侵权责任的一般规定,也使用了“等民事责任”的表述。结合上述条文不难发现,立法者是以“等”来实现对民事责任类型的开放式规定,其目的在于授予司法人员必要的自由裁量权,以根据个案救济需要创设新的民事责任方式。

  对民事责任类型的开放式规定是不违背绝对权法定原则的。著作权法中既有对权利类型、内容和合理使用的封闭性规定,也有对权利对象、侵犯权利的行为类型、民事责任类型的开放式规定,但二者并不冲突,都是符合绝对权法定原则要求的。绝对权法定原则属于包括著作权法在内的各种设权法的结构性原则,权利的类型、内容及其限制均以法律明文规定为限,以此来形成产权的最优标准化,减少第三方的核查成本,兼顾经济效率与交易安全。作品类型的开放是创作自由的基本保障和市场交易的“润滑剂”,兜底条款的出现不会影响经济效率和交易安全。侵犯权利的行为类型和民事责任类型之所以要采用开放式规定,是出于有效保护民事权利的考虑,封闭性规定会反向激励行为人以法律列举类型之外的方式实施侵害行为,破坏交易安全。同理,民法典第1195条对“必要措施”的开放式规定,是非常有必要的,“等”的解释是民事权利救济的重要一环。

  有限制的过滤属于“等侵权责任”和“等必要措施”中“等”的范围。平台企业所承担相应的责任的确定,离不开成本的考虑。数字技术时代作品海量生成、传播,对涉嫌侵权的作品进行无限制过滤的成本显然超出了平台企业的承担接受的能力,这也是长期以来过滤义务的设定并未成为各国共识的根本原因。不过,当过滤在执行成本上降低到平台企业正常运营所能承受的程度,也就是实施有限制的过滤时,过滤就具备了成为“等必要措施”的及时性、必要性、可行性和合理性。过滤依赖的底层技术是对内容的识别,这对于短视频平台算法推荐内容而言,属于底层的技术,因此进行过滤不会显著增加额外成本。从司法实践来看,各地法院在相关禁令与裁定的审查过程中都将过滤成本作为考量因素。现实中,一些短视频平台企业将过滤等同于无限制的过滤,进而以成本过高为由否定该种必要措施。在此需要非常澄清,过滤有多种类型,基于在先合格通知的过滤属于有限制的过滤,其成本是能承受的。

  基于在先合格通知的过滤即有限制的过滤,不同于事先的普遍审查义务,司法层面的引入不会引发利益的严重失衡。一些学者担心,如果为平台企业设定事先的普遍审查义务,势必会极大增加平台企业的经营成本,同时也可能会影响民众的基本自由,造成大面积的“误伤”。这种担忧是有道理的。然而,平台企业采取过滤措施的前提是接收到权利人的合格通知,根据权利人的合格通知所做的过滤,是小范围、目标明确、对象特定的过滤,这一先决条件大幅度降低了平台企业的经营成本。而“反通知—恢复”等救济措施的存在,又会降低错误通知的危害性。因此,基于在先合格通知的过滤,与事先的普遍审查义务既不相同,也不类似。

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