评估鉴定应当考虑技术迭代、技术占比、市场需求变化，符合市场规律，否则不应采信。

  阅读提示：司法解释规定，因侵权行为导致商业机密为公众所知悉的，人民法院依法确定赔偿数额时，可优先考虑商业机密的商业经济价值。因此，在商业秘密案件中，如果被诉侵权人将涉案技术信息公开，则涉案技术秘密的商业经济价值可当作权利人主张损失赔偿的依据。正常的情况下，如果被诉一方没有相反证据推翻价值评估意见，法院有很大的可能性直接采信。那么，作为被诉一方的律师应该从哪些角度入手，论证、分析价值评估意见能否采信呢？本期，李营营律师结合办理大量商业秘密案件的经验和最高人民法院类案裁判规则，与各位读者分享。

  裁判要旨：商业经济价值鉴定未考虑技术价值衰减、分成率降低等因素，评估内容违背市场规律的，法院不应采信价值评估检验判定的结论。

  1、2019年10月10日，原告花儿绽放公司起诉盘兴公司、盘石公司侵害其拥有的“有客多软件20个技术点对应的技术信息(965个源代码文件包含的源代码)”技术秘密，主张适用惩罚性赔偿，以连城资产评估有限公司对涉案技术秘密作出的评估鉴定结论1012万元为基数，再乘以倍数4.94得出赔偿金额。

  2、深圳中院一审审查认为，花儿绽放公司提交的销售单据系其单方统计，即便客观真实，考虑到互联网产品更新换代的频率及生命周期的情况，其他商家包括微信平台亦推出免费的小程序服务，花儿绽放公司涉案产品的市场占有率必然会随市场竞争环境的改变而变化。

  3、2021年6月9日，深圳中院根据涉案产品的研发与销售情况、花儿绽放公司年度报告、侵犯权利的行为的性质、侵权情节、主观过错、侵权持续的时间、反漏洞费用和花儿绽放公司为制止侵犯权利的行为所支付的合理费用等因素，酌情确定盘兴公司承担的赔偿数额为500万元，盘石公司承担连带责任。双方当事人不服，上诉至最高人民法院。

  4、2022年11月15日，最高人民法院二审认为花儿绽放公司委托连城资产评估有限公司作出的商业机密价值评估鉴定不应采信，判决驳回上诉，维持原判。

  花儿绽放公司主张以涉案源代码的商业经济价值为基础认定花儿绽放公司损失数额，是否应该支持。

  最高法院认为，该案价值评估鉴定记载，2019年-2024年涉案技术秘密分成率均为23.77%，没有因涉案技术秘密价值衰减导致分成率逐步降低，理由是涉案有客多软件已为成熟产品，软件代码后续更新迭代仅是常规升级维护，并已在费用部分进行了相应调整，该理由不详细、不充分。

  （二）更新迭代费用高于开发费用、部分技术信息的研发费用高于整个软件的研发费用，价值评估鉴定不符合常理

  最高法院认为，该价值评估鉴定中记载，有客多软件V1.0的开发期间为2017年10月16日-2018年1月31日；涉案技术秘密2019年、2020年研发费用均为635.58万元，2021年研发费用为476.68万元。涉案有客多软件2018年项目开发投入金额为359.56万元；据前所述，花儿绽放公司主张涉案有客多软件在2018年技术业已成熟、2018年以后仅是对技术的常规更新迭代，根据常理推知，基于对技术的常规更新迭代需要的研发费用一般不应高于软件完成开发所需的研发费用，但涉案价值评估鉴定中2019年-2021年研发费用均远高于2018年的研发费用，明显不合常理。花儿绽放公司主张构成技术秘密的仅为有客多软件中部分代码，故针对涉案技术秘密的研发费用显然应低于整个有客多软件的研发费用。但评估鉴定中体现的却相反。

  最高法院认为，涉案有客多软件主要是为企业客户快速搭建微信小程序提供便捷工具，其价值随用户对微信小程序的开发需求而波动，但互联网新技术、新应用的需求均有其爆发期、衰减期，且根据盘兴公司、盘石公司提交的证据可见，在2018年前后均有多家公司从事微信小程序的研发业务，且微信平台于2020年提供官方的微信小程序开发渠道，必然会对第三方微信小程序开发业务产生巨大影响，涉案价值评估鉴定中2020年预估出售的收益与2019年预估出售的收益相同，有违市场规律。

  综上，最高法院认为，价值评估鉴定多项数据难以令人信服，不应采信。花儿绽放公司主张以价值评估鉴定认定的商业经济价值作为赔偿依据的主张，不予支持。

  《深圳花儿绽放网络科技股份有限公司、浙江盘兴数智科技股份有限公司等侵害技术秘密纠纷上诉案》[案号：(2021)最高法知民终2298号]

  1、根据目前司法解释规定，权利人损失的计算有四种可选择方案：一是由评估机构作出的商业机密的价值鉴定，二是根据被告获利或者原告实际损失计算，三是法定赔偿，四是考虑后酌定。这四种选择方案有优先顺序，也有特定的适用情形。具体选择哪种方案，应根据案件本身情况由专业律师协助分析确定。

  2、作为原被告的代理律师应当注意：在商业机密民事案件，选择损失的计算方式、确定损失的计算依据是原被告代理律师一项重要的工作内容，也是在起草民事起诉状、保全申请书之前一定得完成的一项工作。庭审中，法庭也会要求原告代理律师清楚释明损失的计算过程和依据。该点，也会成为原被告双方产生争议的焦点之一。

  3、如果存在不符合实际情况的商业机密价值评估鉴定意见，律师的首要工作就是全面论证该意见的不合理之处。推翻之后，再建议法庭考虑涉案技术秘密的研究开发成本、实施该项技术秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等对己方有利且有法律依据的因素，确定涉案技术秘密的商业价值。

  专业背景介绍：李营营，北京云亭律师事务所高级合伙人，北京企业法律风险防控研究会第二届理事会理事，毕业于中国社会科学院研究生院，民商法硕士（公司法方向），专注于民商事诉讼与仲裁、商业机密民事与刑事、保全与执行等实务领域，在最高人民法院、各省级高级人民法院成功办理多起重大疑难复杂案件，办理案件标的金额超过百亿元。在民事担保业务领域，李营营律师长期带领团队扎根深入研究担保与反担保诉讼案件相关的法律问题和裁判规则。在担保与反担保领域，李营营律师根据长期深入研究专项领域的积累成果，形成了近百篇专业研究文章，在交出版社陆续出版成书的同时在平台上进行发布，希望读者能够更多了解担保与反担保知识，避免使自己合法权益收到损害。同时，李营营律师办理多件大额担保案件，并取得良好效果。在商业机密非诉项目方面，李营营律师团队可以轻松又有效协助企业完成与商业机密相关的融资、债转等业务。李营营律师团队深耕知识产权民事纠纷和刑事犯罪领域多年，对涉知识产权（尤其是商业秘密）有关规定法律问题均有深入研究。李营营律师代理的多起知识产权民事案件获得判决的胜诉结果，代理多起客户作为原告成功争取法院3倍惩罚性赔偿，代理客户成功取得2.02亿元赔偿金额（该案是我国目前商业机密案件中判赔金额最高的商业机密民事案件，超过此前判赔金额最高的香兰素案件1.59亿元）代理的多起被告客户成功争取法院判定不构成侵权、成功解封全部查封的胜诉结果，代理多起被害企业成功启动刑事立案、刑事追诉、成功争取犯罪分子得到刑事处罚结果；代理多起被告人/被告单位处理的涉商业机密犯罪刑事案件也取得了无罪、检察院决定不予追诉的良好效果。2023年，李营营律师代理的商业机密民事案件入选某高级人民法院知识产权白皮书。2024年4月，李营营律师全程代理的商业机密民事案件被最高人民法院评为典型案例。2024年4月，李营营律师全程代理的另一起商业机密民事案件（代理原告）被某省高级人民法院评为省内唯一一件判赔额最高的案件。同时，李营营律师在商业秘密体系建设领域，也有着非常丰富的项目经验。协助多家企业客户完成企业商业机密保密体系运作情况的法律尽职调查，成功为多家企业客户建设完善的商业机密保密体系。在民商事争议解决领域，李营营律师主办大量重大疑难复杂案件，多次成功争取法院支持客户诉讼请求、二审改判等结果，得到众多客户的一致好评和肯定。在保全与执行领域，李营营律师主办了大量难度较大的执行案件，例如：疫情封控期间，在一周内代理客户保全被告数亿现金；代理客户成功撤销法院冻结企业工商信息；代理客户成功撤销法院已完成的拍卖行为；代理客户成功阻挡申请执行人拍卖土地、厂房，最终争取执行和解的圆满效果。截至目前，李营营律师在“法客帝国”“民商事裁判规则”“保全与执行”等公众号发表与商业机密、公司实务、保全与执行等话题相关专业文章百余篇，多篇文章被最高人民法院和各地法院转载，广受业内人士好评。2022年，李营营律师结合多年来办理大量执行审查类相关业务的经验，以真实案例为导向，对各种业务场景下的主要法律问题、典型裁判规则、风险应对策略和解决方案建议进行类型化汇总和归纳，合著出版《保全与执行：执行异议与执行异议之诉实战指南》。接下来，李营营律师团队会陆续出版商业机密诉讼实战的相关书籍、技术合同纠纷实战相关书籍，以更好服务客户。

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