自“断卡”举动以来，涉银行卡违法案子呈现出多样化趋势。“掐卡”行为，又称“黑吃黑”，是指供卡人将自己的银行卡供给给上游违法分子运用，待上游违法资金流入其银行卡后，供卡人经过直接转账、挂失补办等手法占有卡内资金的行为。对这种“掐卡”行为怎么定性，理论界与实务界知道纷歧，现在首要存在三种不同观念：第一种观念以为，个人银行卡内的资金归于存款债务，只能由该银行卡账户一切人占有，资金进入银行卡后构成了现实上的资产保管联系，银行卡内的资金仍由供卡人占有，因而“掐卡”行为归于将自己占有、别人一切的资金据为己有拒不交还，应当以侵占罪（自诉案子）处理。第二种观念以为，“掐卡”行为的本质是经过行使存款债务来完成对存款的占有和操控，因为存款债务依赖于银行卡及账号密码来完成，实践持卡人现实占有银行卡内的资金，供卡人把银行卡及账号密码交给上游后，卡内资金就由上游违法分子占有，供卡人“掐卡”的行为能确定为盗窃罪。第三种观念以为，供卡人的“掐卡”行为归于共监犯内部的分赃不均问题，没有产生新的法益损害，归于违法既遂之后的不行罚行为，“掐卡”行为自身不构成违法。

  笔者以为，刑法中的占有和民法中的占有不同，民法中共同以为名义持卡人享有存款债务，可是从刑法视点看，法益损害具有独立性，刑法的占有应进行穿透式检查，以本质占有而非方法占有来确定。“掐卡”行为，因为犯意产生的时刻节点、搬运资金的手法等不同，占有方法多样，应当在厘清银行卡内资金占有联系的根底上，作类型化剖析。

  一是事前通谋型。此种类型的行为形式是指供卡人事前与上游违法分子存在共谋，事前约好为电信欺诈违法供给银行卡协助，后在施行转账行为中并吞卡内资金的行为，这种景象归于共同违法内部分赃不均，应当以上游违法的共犯论处。依据“两高一部”《关于处理电信网络欺诈等刑事案子适用法令若干问题的定见》及相关文件规则，供卡人与电信欺诈违法分子存在事前共谋，供卡行为仅仅欺诈团伙的内部分工，应当确定与上游违法分子构成共同违法。这种景象的“掐卡”行为归于内部分赃，应当与供卡行为全体点评，以欺诈罪的共犯论处即可，无需另行点评。

  二是暂时起意型。此种类型的行为形式是指供卡人明知别人运用信息网络施行违法，仍向别人出售、出借以自己名义处理的银行卡，后经过手机短信等得知其卡内流入资金而暂时产生不合法占有目的，经过挂失、补办等方法不合法获得卡内资金。这种情况下，其供卡行为以上游违法既遂为分水岭别离构成协助信息网络违法活动罪或粉饰、隐秘违法所得、违法所得收益罪，而“掐卡”行为构成独立的盗窃罪，与协助信息网络违法活动罪或粉饰、隐秘违法所得、违法所得收益罪数罪并罚。这种景象的“掐卡”行为构成盗窃罪的理由在于以下方面：首要，从法益维护视点剖析，刑法对产业法益的维护不是维护一切权或其他本权，而是一种一定要经过法定程序康复占有状况，占有包含对赃物赃物的占有，赃物赃物可成为产业违法的目标已成一致。对此类“掐卡”行为进行刑法冲击，也有助于防备“供卡”行为的产生。其次，从占有视点剖析，供卡人将其银行卡出售或转借给上游违法分子后，意味着其自愿将银行卡的运用权“让渡”给上游违法分子，一起抛弃了对银行卡及卡内资金的占有。相应地，上游违法分子获得了银行卡的实践分配操控权，实践占有了银行卡内的资金。供卡人过后暂时起意，违反上游违法分子的毅力，改动占有联系，构成盗窃罪。且上游违法分子与供卡人片面均明知是从事违法违法活动，不存在合法托付保管联系，排除了建立侵占罪的条件和根底。最终，从社会一般观念视点剖析，占有的判别是标准判别，需求结合一般社会观念。供卡人向上游违法分子供给银行卡时，两边约好银行卡供给给上游违法分子运用且卡内资金由上游违法分子占有，这既是两边的约好，也契合一般社会观念。有观念以为，银行卡内资金既不是由供卡人占有，也不是由上游违法分子占有，而是由银行占有。依照这一个逻辑，一般存款人的卡内资金都不是自己占有，而是由银行占有，也便是“我自己银行卡内的钱不是我的钱”。这种观念明显不契合一般社会观念。

  三是自始欺诈型。此种类型的行为形式是指供卡人明知别人运用信息网络施行违法，在供卡前即产生了截留并吞卡内资金的主意，在供给自己的银行卡后，实时动态重视卡内资金改动，并经过挂失、补办等方法获取卡内钱款，其行为应当确定为欺诈罪，欺诈的目标是上游违法分子。这种行为形式下，供卡人尽管打着卡的幌子，但并不具有协助上游违法、为上游违法接纳、搬运赃物的片面目的，供卡人从头到尾便是以并吞卡内违法资金为目的，契合欺诈罪的构成要件，只不过被哄人是上游违法分子。这种行为形式的欺诈罪结构是这样的：供卡人虚拟现实、隐秘了并吞卡内资金的目的—上游违法分子堕入过错知道—上游违法分子根据过错知道将赃物自愿处分到供卡人的银行卡内—供卡人获得银行卡内资金—上游违法分子上圈套而遭受丢失。

  四是偿还搬运型。此种类型的行为形式是指供卡人将银行卡供给给上游违法分子运用，上游违法分子运用后依照约好将银行卡偿还给供卡人，可是在银行卡偿还给供卡人后依然有赃物进入卡内，供卡人将卡内资金进行搬运。这种“掐卡”行为应当确定为粉饰、隐秘违法所得、违法所得收益罪。首要，从占有联系视点来看，银行卡现已偿还给供卡人，供卡人康复了对银行卡及卡内资金的占有，供卡人将自己占有的卡内资金搬运，不存在违反别人毅力改动占有问题，因而，不能建立盗窃罪。其次，供卡人在片面明知银行卡内资金归于违法违法所得的情况下，仍进行转账、取现，契合粉饰、隐秘违法所得、违法所得收益罪的构成要件。有观念以为，供卡人运用或搬运自己卡内的资金，要么不构成违法，要么构成侵占罪。作者觉得，这种观念是过错的，问题的关键是此刻银行卡内的资金是上游违法的赃物，供卡人明知是违法所得赃物，而进行搬运，其实便是将“暗仓”洗白，归于粉饰、隐秘违法所得、违法所得收益罪。假如供卡人前面的供卡行为建立粉饰、隐秘违法所得、违法所得收益罪，与“掐卡”行为归于同种数罪，依照粉饰、隐秘违法所得、违法所得收益罪一罪科罪处分，数额累计核算；假如供卡人前面的供卡行为建立协助信息网络违法活动罪，则与“掐卡”行为的粉饰、隐秘违法所得、违法所得收益罪数罪并罚。

  （作者别离为江苏省南京市人民查看院法令政策研讨室主任、全国查看业务专家，南京市高淳区人民查看院查看官助理。本文系最高人民查看院查看使用课题《网络盗刷行为的法令适用问题研讨》的阶段性效果）（李勇佟鑫）