刑法修正案（十二）回应了非公有制企业产权平等保护的呼吁，既从根源上填补了刑法规制的漏洞，也是对扩张适用职务侵占罪的司法倾向的否定。职务侵占罪的解释应转向限缩适用立场，明确与非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等背信行为的界限。职务侵占罪的不法本质是将“本单位财物”据为私有，“本单位财物”与“非法占有目的”是职务侵占行为认定的关键要素。“本单位财物”需要同时满足内容、范围上的确定性与损失上的牵连性；“非法占有目的”的认定在涉及权利行使与交易形式时应当慎重。对股东占有公司财产行为与民营企业工作人员增设交易环节侵吞本单位利润的行为，应当围绕“本单位财物”与“非法占有目的”进行个案判断，不能一概认定为职务侵占罪。

  民营经济是推进中国式现代化的生力军，是推动我们国家全面建成社会主义现代化强国、实现第二个百年奋斗目标的重要力量。党的二十大报告提出：“优化非公有制企业发展环境，依法保护非公有制企业产权和企业家权益，促进民营经济发展壮大。”在营造市场化、法治化、国际化一流营商环境，优化民营经济发展环境等方面，如何构建非公有制企业腐败防范的法律体制成为时代命题。在此背景下，刑法承担了非公有制企业产权与企业家权益保护的重要使命，非公有制企业内部人员实施的职务侵占、非国家工作人员受贿以及背信损害上市公司利益等侵害企业利益犯罪成为司法机关惩治的重点。

  纵观我国的立法进程，刑法积极推动非公有制企业产权的保护，循序渐进地落实先法定刑后犯罪构成的层次完善。刑法修正案（十一）对职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的法定刑进行了调整，提高了非公有制企业产权的保护力度；刑法修正案（十二）秉承这一精神，扩大了非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等罪名的主体范围，逐步推动集体企业、非公有制企业的财产与国有公司、企业的财产得到平等保护，避免不公平的实质缺陷。然而，立法的积极变动并没有为司法实践中非公有制企业内部人员相关犯罪案件的法律适用、定罪量刑标准、此罪与彼罪的界限等问题提供具体明确的标准，尤其是职务侵占罪的司法适用，亟待进一步讨论。

  非公有制企业产权的刑法保护向度，归根结底是以非公有制企业工作人员为主体的罪名处罚范围问题。毫无疑问，如果不对实践中非公有制企业工作人员的非法牟利行为加以规制，将会对非公有制企业产权造成巨大破坏。但如果刑法的规制范围过度扩张，很大程度上会阻滞甚至扼杀民营企业以及它成员通过市场进行牟利的活性，有违经济竞争的一般规律。因此，刑法条文与构成要件成了处罚范围的标尺，解释者需要反复、合理地运用各种解释方法，正确理解规范与事实的本质，直至得出符合正义的结论。而刑法对非公有制企业产权的保护，在近年来成为立法的重点内容。

  在刑法修正案（十一）生效以后、刑法修正案（十二）公布以前，非公有制企业产权保护领域的立法漏洞与司法扩张同时存在。

  首先，我国经历了从社会主义计划经济到社会主义市场经济的转变，由于刑事立法的滞后性，国家经济体制改革后非公有制经济的主体地位并没有充分反映在刑法规定之上，造成了非公有制企业产权保护的不平等。刑法对国有企业与非公有制企业的差别对待具体表现在罪名设置和刑罚配置两方面。一方面，在刑法修正案（十一）颁布之前，贪污罪与职务侵占罪、受贿罪与非国家工作人员受贿罪因为侵害对象是非公有制经济与国有经济的区别而配置了相差悬殊的法定刑。刑法修正案（十一）将“职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的最高刑由15年有期徒刑提高至无期徒刑，并增加罚金刑，同时调整两罪刑罚档次配置，与贪污受贿罪平衡”，因经济成分的差别导致同类行为处罚不均衡的问题已得到缓解。

  另一方面，现行刑法罪名设置的差别对待导致了入罪的不平等。刑法典中的一些条文仅将侵害国有企业产权的行为规定为犯罪，而对侵害非公有制企业产权的相同性质行为并无犯罪规定，该现象集中表现在为谋取自己的利益或者损害公司、企业的利益而违背其任务，致使国家利益遭受重大损失的背信犯罪，如非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪等。这些罪名的设置均是出于保护国有企业经济利益的目的，规制的犯罪主体是国家工作人员。倘若实践中出现非公有制企业工作人员实施同类行为侵犯我国非公有制企业的产权，刑法中暂无合适的定罪依据以惩治此类具有相同社会危害性的行为，因此实质上值得科处刑罚但在刑法条文上缺少形式规定的行为成为所谓的法律漏洞。

  这一立法漏洞带来了司法上的“连锁反应”，司法实践可能会降低某类犯罪的构成要件标准，不当地将非公有制企业的经济违背法律规定的行为升格为经济犯罪行为，以此来实现刑法的严密规制。职务侵占罪正是例证，许多非公有制企业工作人员实施的非法经营同类营业行为、为亲友非法牟利行为，因为存在立法漏洞，被司法机关通过实质解释的方法，扩张适用职务侵占罪处罚。而不公正之处在于，非公有制企业工作人员实施部分非法牟利行为将会被认定为职务侵占罪（法定刑最高为无期徒刑）；而国有单位工作人员实施相同性质的行为，只会认定为非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪（法定刑最高为七年）等。该司法倾向违背罪责刑相适应原则，没办法实现妥当公平的处罚。同时，职务侵占罪的扩张适用造成其犯罪构成与背信犯罪界限模糊，有观点指出，“若以信赖法益为职务侵占罪保护的次要法益，理论界将不必再呼吁效仿德日等大陆法系国家，在我国刑法中增设普通背信罪。”作者觉得，为维持罪刑法定原则与法律安定性的需要，不至于超越“国民的可预测性”，不能采用实质解释的方法弥补法律漏洞。对非公有制企业工作人员非法牟利行为扩张适用职务侵占罪的观点，显然步入了类推解释的泥沼，不符合罪刑法定原则与罪责刑相适应原则的基本要求。

  2023年12月29日，第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了刑法修正案（十二），在刑法第165条、第166条、第169条中增加第2款，将“其他公司、企业”的“董事、经理”“工作人员”“直接负责的主管人员”纳入非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的主体范围。这次修改刑法在法律层面落实党中央有关部署要求的重要举措，对依法打击企业内部腐败、保护非公有制企业产权和企业家权益，进一步保护各种所有制经济产权和合法权益具备极其重大意义。应当看到，刑法修正案（十二）的公布，既回应了理论界对于非公有制企业产权保护平等立法的呼吁，也从根源上填补了刑法规制的漏洞，彻底否定了实践中扩张适用职务侵占罪的倾向。

  一方面，非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等背信犯罪的增设，使得非公有制企业的财产得到了平等保护，刑法对于非公有制企业产权的层次性保护体系正式形成。根据公司产权所涉权利的效力范围，可将非公有制企业产权分为绝对权与相对权。两者的不同之处在于，在保护绝对权时，刑法只关注具体财产遭受的侵犯，其介入强度高，如职务侵占罪；而针对相对权的保护，刑法只考虑双方的整体利益关系，犯罪的成立通常以整体财产的减少为前提，其法定刑也更低，如非法经营同类营业罪与为亲友非法牟利罪。因此，针对行为性质与行为对象的不同，刑法能轻松实现对非公有制企业产权保护的层次性，从而对企业产权侵害程度不同的行为，以法定刑不同的犯罪论处。

  另一方面，本次刑法修正宣告了立法者对职务侵占罪的限制适用态度，明示了职务侵占行为与非法经营同类营业行为、为亲友非法牟利行为的不同本质，职务侵占罪与背信犯罪的区分界限成为司法者在刑法修正后的审查重点，虽然职务侵占罪与背信犯罪在犯罪门槛上有别，但两者任旧存在混淆的可能。如实践中发生的侵犯本单位预期利益的行为，被告人在本单位与客户之间虚增了不必要的交易环节，利用中间环节赚取差价，往往因为侵犯了本单位“必然可得的利润”而被以职务侵占罪论处。但涉及增设交易环节的行为不应一概以职务侵占罪论处，应当在解释上保留非法经营同类营业和为亲友非法牟利罪的成立空间。

  非公有制企业产权保护体系在立法上完善，将给解释论上带来新的目标，尤其是此罪与彼罪的区分，需要明确解释的基本立场和方法。扩张适用职务侵占罪的司法观点已经被立法者所否定，需要在解释论上探索本罪名的限缩适用。

  刑法修正完善了我国民营企业产权保护的刑法体系，在司法实践中，不仅需要限制职务侵占罪的适用，还要明确区分职务侵占罪与其他背信犯罪的区别。然而，职务侵占罪在解释论层面的现有研究，实则难以解决上述问题。

  理论界素来关注职务侵占罪的行为手段，围绕职务侵占罪的保护法益是单一财产法益还是复合法益展开了激烈的讨论，聚焦行为主体与“利用职务便利”要素的内涵认定，最终目的是解决职务侵占罪与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等传统财产犯罪的界分。但实践已经证明，传统解释论所聚焦的构成要件要素难以对职务侵占罪的犯罪圈做到合理认定。由于传统职务侵占的行为对象是实体性财物，在以手段为中心的传统解释论下，行为人无需对行为对象进行实质判断也不会在认定结论上产生问题，行为对象的重要性被纷繁复杂的行为方式所掩盖。实践中有诸多司法判例并没有指出行为人是否非法占有了“本单位财物”，而是以“实际经济损失”“本单位利益”等词汇代替“本单位财物”的判断，在行为侵犯股权、预期利益等财产性利益时显得力有未逮，职务侵占罪的犯罪圈扩大是传统解释论区分功能失效的必然结果。

  在刑法修正案（十二）颁布之后，职务侵占罪的解释应当采取限缩立场，以区分其与法定刑较轻的其他背信犯罪的界限为目标。在许多案件中，职务侵占的行为人通常在非公有制企业中具有一定经营、管理的身份与职责，在主体身份与行为手段的判断上不存疑义，解释重点应从行为要件转移到结果要件。

  同时，在解释方法上需要注重体系解释与目的解释。第一，需要从非公有制企业产权保护体系的角度解释职务侵占罪。“使法律之间相协调是最好的解释方法”，解释者必须将刑法视为具体法条协调一致的统一体，对一个法条的解释与适用其实是对整部刑法的解释与适用。应当看到，作为企业产权保护领域的重罪，贪污罪与职务侵占罪的功能定位相对一致，两者的成立门槛与处罚严厉程度都明显高于其他背信犯罪。因此，在司法适用上应当谨防职务侵占罪沦为防范非公有制企业财产损失的“兜底条款”，摆脱狭隘孤立的视野，注意到职务侵占罪所保护的实质价值在整个法秩序价值体系中的位置，并关注不同法条之间的逻辑关系。这既是非公有制企业产权保护体系内部的融贯性要求，也是职务侵占罪与贪污罪之间行为定型与体系协调的基本要求。

  第二，需要注重考虑刑法规范所体现的刑事政策立场及其价值取向，落实宽严相济的刑事政策的具体实际的要求。尤其是作为非公有制企业产权保护体系下的重罪，职务侵占罪应当从严把握，从主观恶性、对非公有制企业产权的侵害、破坏市场环境的程度等方面综合认定。

  总之，为了限制司法实践中扩张适用职务侵占罪的趋势，在解释论上实现职务侵占行为与其他背信行为的合理区分，应当围绕着职务侵占罪的不法本质，明确职务侵占罪的解释重心，并对理论与实践中的疑难争议问题做到合理认定。

  作为我国单位财产宏观保护体系组成部分的职务侵占罪、贪污罪、非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、背信损害上市公司利益罪、受贿罪、非国家工作人员受贿罪等，都存在“利用职务便利”的共通性规定，折射出此类犯罪在不法本质上的同源——一种根源于职务或权力的不法。不同罪名的差异在于，受贿犯罪和背信犯罪的不法本质在于把职位当作私人财产据以谋利，而职务侵占罪的本质与贪污罪相似，在于将基于职位便利而控制或支配的财产据为私有。

  但问题在于，实践中有很多非法牟利行为都会使单位利益受损，造成财产损失。将本单位财物据为私有从广义上看也属于谋利行为，“非法谋利”和“据为私有”的行为难以分辨。

  根据体系解释，背信犯罪、受贿犯罪等贪利型罪名表现为对单位利益的侵犯。以背信犯罪为例，非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪规定在刑法第三章第四节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中，刑法第165条非法经营同类营业罪规定了行为人必须“获取非法利益”；第166条为亲友非法牟利罪在罪状上虽然仅规定了“使国家利益造成重大损失”，但根据“将本单位的盈利业务交由亲友进行经营”“以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位”等行为方式的表述，要求行为人为亲友“谋取非法利益”，两种行为在“非法谋利”上并无不同。不同的体系位置意味着两者的规范保护目的存在一定的差异，职务侵占罪规定在刑法第五章“侵犯财产罪”中，其惩治核心为直接侵害“本单位财物”的行为，这与侵占、盗窃、诈骗等财产犯罪是一致的。而这种直接侵害的要求不仅表现在客观上的行为对象是“本单位财物”而非“本单位利益”，在主观上也要求具有“非法占有目的”而不是“非法牟利目的”。

  “设置犯罪构成要件，以构成要件行为具有真实的危害为前提。”为实现职务侵占罪与其他背信犯罪、受贿犯罪等贪利型罪名的区分，本单位财物与非法占有目的是职务侵占罪在社会危害性上有别于背信犯罪的关键，也是在行为构造上区别于受贿罪的关键。必须对两大要素进行限制解释，以此来实现刑法规制的层次化。具体而言：

  第一，需要区分“本单位财物”与“本单位利益”。以行为对象为视角，职务侵占罪只保护与“本单位财物”具有关联性的财产损失。具体而言，“本单位财物”包含“财物”和“本单位”两个要素，分别表征不同的要求：（1）财产性特征。要求职务侵占罪的对象必须是“财物”，这包括有体物和财产性利益。通说认为，职务侵占罪的保护法益是公司、企业或者其他单位的财产所有权。只有能够造成单位直接财产损失的对象，才是职务侵占罪保护法益所限定的对象。确定性是财产性利益与现存财物得以在法益侵害性上实现等价的关键特征，要求在行为人实施不法行为时，财产性利益在内容、范围上得以确定。（2）归属性特征。要求财物必须是“本单位”占有、管理或者所有的财物。对于财产性利益而言，归属性的判断不应仅从单位对财物的“占有、管理或所有”进行形式理解。作者觉得，应当对归属性特征进行实质判断，以财物具有造成单位财产损失上的牵连性作为标准。因此，单位丧失具体的财物与丧失可能的利益都具有损失上的牵连性，但“本单位财物”与“本单位利益”的不同之处在于有没有财产性特征，即该利益是否在内容、范围上具体确定。如单位的应收账款债权，在被单位员工转移到自己名下时，其内容、数额都已确定，截留应收账款债权将会造成确定的财产损失，可以成立职务侵占罪。

  第二，“非法占有目的”是与“本单位财物”相对应的主观内容，需要与“非法牟利目的”相区分。职务侵占罪的故意内容为明知自己的非法占有行为会发生侵害本单位财物的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。“非法占有目的”是成立职务侵占罪的主观必要条件，由“排除意思”与“利用意思”两大要素构成，其规范构造要求主观目的必须指向特定财物，系对特定财物的剥夺。因此，在主观恶性上与一般的非法牟利行为呈现出质的差异。若行为人的牟利行为表现为权利行使行为或者伴随交易形式，在非法占有目的的认定上应当谨慎对待，以免与背信犯罪等贪利型犯罪和民事欺诈等行为所具有的“非法牟利目的”相混淆。

  职务侵占罪构成要素的界定，需要回归实践中的疑难问题进行检测验证。作者觉得，对于近年来多发的股东擅自占有公司财产的行为，以及增设交易环节侵吞企业应得利润的行为，能够最终靠对“本单位财物”与“非法占有目的”的要素判断，准确评价其行为性质。

  首先，实践中对股权能否成为职务侵占罪的对象存在争议。作者觉得，股权是股东因股东地位而对公司享有的一系列财产权和经营管理权的综合体现，在内容、范围上都是确定的，具备财产性特征。但股权由股东所享有，股权所指向的份额属于公司独立财产，股权转移后企业所支配的财产并没有减少，侵害的是股东的财产权，公司财产权并没有被侵害。因此，股权移转并不具备单位损失上的牵连性，股权尚不属于“本单位财物”，由于不存在行为对象而无须进入主观要件的考察。相反，若股东侵占他人股权的目的是将股权对应的企业财产据为己有，并使其脱离企业的支配。此时行为人形式上转移的是股权，但其实质侵犯的是股权变现后的金钱数额，作为真正对象的金钱数额属于“本单位财物”，同时行为人转移他人股权，成立职务侵占罪。因此，对于侵犯非公有制企业产权的行为，司法者应对行为进行穿透式判断，立足于“本单位财物”要素，厘清行为人所侵犯的真正对象。

  其次，对于股东占有非公有制企业的财产是否成立职务侵占罪也存在争议。实践中，股东作为公司的投资人，对单位的财产享有一定权利，对于股东占有本单位财物的行为，应进行严格认定。以存在财产混同的非公有制企业为例，在财产无法区分的情况下，股东只是在形式上侵犯了非公有制企业的财产所有权，股东将企业财产作为其个人财产予以处置，实则在生产经营过程中难免发生占用企业财产的情况，但其行为并不影响非公有制企业的整体资产，也不会对债权人的合法权益造成影响，未侵犯非公有制企业的财产所有权。同时，股东也不具备占有非公有制企业财产的非法占有目的。在非公有制企业的经营过程中，许多非公有制企业存在财务制度不规范等内部资金管理问题，加之公司账户与股东个人账户之间双向资金流转频繁，存在股东占有企业财产的行为，司法者在个案中应甄别股东合理的权利行使与恶意占有本单位财物的行为，从严把握职务侵占罪的成立，以免对非公有制企业产权保护矫枉过正。

  总之，刑法需要恪守谦抑性，保护非公有制企业投资人的基本权益。在认定职务侵占罪的成立主体时，应当区分非公有制企业的股东与职业经理人、技术人员、销售人员等其他内部人员，实现宽严相济的刑事制裁。股东享有某些特定的程度上的非公有制企业产权，而职务侵占罪侵犯的主要是直接侵害非公有制企业的财产所有权的行为。因此，职务侵占罪所打击的主要是股东以外别的企业内部人员，司法者既要坚持标本兼治，也要把握主要矛盾，精准识别股东的权利行使行为，将不具有非法占有目的，未侵犯本单位财物的非法牟利行为排除到职务侵占罪的犯罪圈之外，平衡好保护投资者的市场自由与处罚企业内部腐败之间的关系。

  近年来，随着非公有制企业的经营与发展，侵犯非公有制企业产权的行为出现了新的样态。其中，增设交易环节成为职务侵占罪的常见行为手段之一。许多非公有制企业的业务员利用对接外部公司的职务便利，增加中间交易环节，将其实际控制的第三方公司强行引入交易环节，通过增加所属企业负担的成本将企业的收益据为己有，此类案件具有较严重的社会危害性。2022年4月19日，最高人民检察院发布《检察机关依法办理非公有制企业职务侵占犯罪典型案例》，将虚增交易环节、以“低买高卖”赚取差价的方式侵占公司财产的行为确认为职务侵占罪的典型表现。然而，此类行为能否认定为职务侵占行为尚需进一步讨论。

  对于在非公有制企业的交易过程中增加环节是否构成职务侵占罪，关键需要研判增设的中间环节与获取的中间差价的性质。作者觉得，中间环节若具有经营的内容和实质，且中间差价在合理范围内，不满足“本单位财物”与“非法占有目的”要素的，不成立职务侵占罪。

  对于前者而言，如果中间环节是有资质企业的实际经营行为，则中间企业获取购销差价的行为往往是被市场所允许的，比如加工公司、中介公司等，其业务模式决定其在产业链中谋取的必然是利润差。即便是故意增设了某种本不必要的环节，只要该中间商在交易链条中进行了实际的经营，只能认为是正常牟利或抢占市场行为，而非职务侵占行为。而非公有制企业工作人员增设交易环节牟取利益同样如此，中间环节承担了实际的经营内容，行为人具有获得利润的基础，获取的购销差价是经营行为的对价，本单位并无内容、范围上确定的利润被截留，因为丧失的交易机会仅属于“本单位利益”。同时，中间环节的经营性也可以排除行为人主观上的非法占有目的，因为行为人不存在对“本单位财物”的非法占有与剥夺，而是通过不正当手段，以经营方式非法牟利。这种行为只能归类为抢占市场的非法经营同类营业行为，侵犯的是“本单位利益”。例如，蔡某成立的某升纱行虽然不进行工商登记，但公司买受人投入经营资金，承担了实际经营风险，所增加的交易环节产生的利润不能被认定为“本单位财物”，蔡某的行为不构成职务侵占罪。

  对于后者而言，例如某物流公司针对不一样的客户渠道设定了不同费率折扣，一般在快递站寄快递不享受折扣，但通过物流公司授权的E公司邮寄则能取得较低折扣。该物流公司的快递站经理为赚取折扣差价，将原准备通过其快递站邮寄的无折扣客户引流至E公司，在原本快递站与客户直接交易的基础上增加了交易环节。虽然经理在其中获取了中间差价，但E公司本身就具有经营性质，其享受的低价折扣为物流公司授权，差价款没有超过经营的所获得具有的利润性质，不应当认定为职务侵占罪。

  刑法修正案（十二）将非公有制企业工作人员纳入非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪的规制范围，对此类行为处罚实际上不再存在漏洞。对于增设交易环节侵吞本单位利润行为，如果非公有制企业的董事、经理、高级管理人员增设的中间环节具有经营的实际内容且获取差价范围合理的，并不满足职务侵占罪的主客观要求。但是，该行为可能全部符合非法经营同类营业罪中的“自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益”；对于一般的非公有制企业工作人员增设交易环节的，也可能符合“以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的”，成立为亲友非法牟利罪。因此，面对增加交易环节侵吞本单位利润的行为，司法者需要重视非法经营同类营业罪与为亲友非法牟利罪的适用，从而明确具有经营、交易性质的非法牟利行为与具有严重主观恶性的职务侵占在不法评价上的差异。

  在经济竞争中，财产权似乎没办法得到刑法的“全面保护”，因为市场经济交易遵循的是所谓“零和博弈”，即经济主体的一方通过另一方的损失使自己获益，这本来就是自由竞争中鼓励的行为，而非打击的对象。司法者落实非公有制企业产权保护任务的特殊复杂性在于，其需要在立法者框定的，经济竞争所尊重的范围内进行法律解释与适用。刑法修正案（十二）的发布，填补了现行刑法对非公有制企业工作人员牟利行为的规制漏洞，破除刑法保护“重国有、轻民营”的现象，非公有制企业产权保护体系得以完善，非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等背信犯罪与职务侵占罪形成了轻重有别的治理层次。作为非公有制企业产权保护领域的重罪，司法者对职务侵占罪的适用应保持克制与慎重，以非法占有目的与本单位财物为核心要素限缩职务侵占罪的成立范围，从而与非法经营同类营业、为亲友牟利等背信行为合理界分，在保障非公有制企业规范健康持续发展的同时，充分激发非公有制企业的生机活力。

  张昊彦 连佳鑫｜“双轨制”外国法查明模式的“得”与“失”——基于43份涉外民商事判决书的实证分析