商业秘密作为企业重要的非货币性资产，在市场之间的竞争中起到举足轻重的作用，自从其在2017年10月1日《中华人民共和国民法总则》中被确认为知识产权的保护对象到被2021年月1日实施的《中华人民共和国民法典》所吸纳，商业机密的保护成为慢慢的变多人关注的对象，根据君泽君律师事务所《我国近年侵犯商业机密罪的大数据报告》中显示，我国侵犯商业机密罪的案件数量呈现逐年上升的态势，该报告中未提及民事案件的数量，但根据笔者在后续的问题与背景中展示相关的数据可知民事案件的数量也在增加，但是在实务中关于此类案件的审理仍存在诸多问题是需要解决。

  在2022年3月1日最高人民检察院召开主题为“加强新时代知识产权检察 服务保障创新驱动发展”新闻发布会，在回答记者提问时提到2021年，全国检察机关共起诉侵犯商业机密犯罪57件121人，占知识产权刑事案件起诉人数的0.86%，总量虽不算很大，但增幅较大，起诉人数同比增加1.42倍。

  根据最高人民法院发布的《中国法院知识产权司法保护状况》【1】，知识产权竞争类案件2017年为2543件、2018年为4146件、2019年4128件、2020年4723件、2021年8419件、2022年9388件。因为商业机密的案件总量在知识产权案件中的占比不高，所以最高人民法院并没有将其单列一项，而是计入竞争类案件，但是根据竞争类案件逐年增长的情况及即使有刑法的谦抑性为前提，但侵犯商业机密罪起诉人数的增加幅度仍然不小，我们大家可以大致推论出商业机密侵权的民事案件数量也存在逐年增长的情况。

  但是商业机密侵权的民事案件存在撤诉率和败诉率双高的情况，根据北宝给出数据，2015年至2021年商业机密的民事侵权一审案件原告撤诉率最低为60.1%，最高为70%。北京市高级人民法院知识产权庭课题组收集的2013年至2017年全国法院设计的侵犯商业机密民事案件的388份裁判文书中以判决方式审结的案件中败诉的案件占比为65%。同时有一项调查显示：52%的被调查企业认为提起商业机密侵权诉讼是一件高投入低回报甚至没有回报的事情，由此可见我国在商业机密侵权案件审理过程中存在一定的问题。

  综上，商业机密侵权案件数量正在逐年增加，而商业机密侵权案件的审理结果让多数企业在是否选择维权的选择上望而却步，因此讨论一个现实可行的方案是一个亟待解决的问题，本文旨在通过讨论商业机密侵权的认定以及诉讼中的举证责任分配问题试图为商业机密侵权案件的审理提供新的思路。

  商业机密侵权的前提在于侵犯的客体确实构成商业机密，在上述提及的388份裁判文书中败诉的案件，法院认定不构成商业机密的有140件，故明确到底什么是商业机密是重要的。根据《反不正当竞争法》对于商业机密的定义，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业经济价值并经权利人采取对应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。由此我们大家可以归纳出商业机密应当具有以下特性：不为公众所知悉即秘密性；具有商业经济价值即价值性；权利人采取对应保密措施即保密性。

  秘密性是商业机密最核心的特征，商业机密的价值需要以不为大众所知悉来保障，否则便会大打折扣甚至完全丧失，其与一般的专利不同的是，专利以公开获得法律保护，其侧重点在于对使用权的垄断，而商业机密则需要以保密来获得价值保护，其侧重于对信息控制权的垄断。且商业机密的暴露通常存在不可逆性，也就是说，一旦商业机密被外人所知悉，即无法达到或者难以达到泄露前的状态，故秘密性是商业机密最本质的特征。

  价值性是指商业机密具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或竞争优势，第一步是要注意的是，商业秘密应当是可以为企业带来经济利益或者竞争优势的内容，而不是随意在一张纸上写下一个例如一个名字，用一个盒子装起来对外宣称是商业秘密就可以被认定为商业秘密，至少此类的“商业秘密”不属于法律应当给予保护的范畴。其次，潜在的利益该如何确定，可能短期内部分商业秘密无法提供价值，但不能据此直接认定其不具备价值性从而判断其不属于法律保护的对象，所以我们需要用动态的、发展的眼光来认定，不能仅局限于眼下的盈亏或竞争力高低。笔者认为，在认定潜在利益的时候需要综合考量行业的情况、市场的变化、现有政策的导向、信息本身的价值等多方面因素。

  采取保密措施是秘密性的一种外在体现，意义在于明确地告知外界相关内容具有秘密性，这是认定相关内容是否构成商业秘密的一个规范动作，也是遇到商业秘密侵权时寻求法律保护的前提。保密措施可以是建立保密制度、签订保密协议、运用加密技术等，笔者认为保密性与秘密性在某种程度上是统一的，即若是权利人对一份商业秘密采取保密措施，那么通常情况下第三人甚至是公众就不可能会知晓，这一点非常重要，笔者将在后面举证责任分配的部分进行进一步的论述。

  综上，笔者认为，商业秘密可以描述为，企业拥有的具有商业价值，不希望为公众所知晓并为此采取一定保密措施的内容。

  在原工商行政管理局公布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条第三款中初次确立了我国商业秘密侵权判定的规则，但是其表述用了“一致性”和“相同性”引人思考，一致性和相同性的外延定然不相同，但二者的区别或者说界限在哪儿并不明确。考虑证明的上限，相同性的举证难度是相对高的，其无疑是对于被权利人能否成功举证的一个挑战。

  2019年《反不正当竞争法》的第二次修正中，减轻了权利人的举证责任，第三十二条第二款第一项中将其表述为“实质性相同”，降低了证明的上限，有利于权利人完成初步的举证，至此，形成了我国现在司法实践中还在普遍运用的商业秘密侵权认定规则，即接触+实质性相同-合法来源。

  值得注意的是，上述认定规则为间接证据规则，即在无法直接证明侵权人使用了不正当手段侵害权利人商业秘密的情况下使用的一种推定证明方式，那么正确认定各个推定环节就显得尤为重要。

  接触的标准不宜过高，若将其认为需要接触到一定的深度，甚至是掌握的可能性，那么便会增大权利人的证明难度，不利于权利人维护自身合法权益。若是标准太低，认为只需要有接触到的可能性，则会造成一种不安定感，因为从可能性的角度考量，不论大小，人人都有接触到的可能，也就意味着人人都有可能成为被告，不利于维护被告的合法权益，因此在认定接触时一般应当引入介入因素，例如职位属性、合同法律关系等，同时也要考虑接触的难度，即权利人采取的保密措施具体是什么。

  正如前文所言，实质性相同的概念经历过演变，成为现在司法实践中普遍运用的方式，例如在北京知识产权法院在其审理的北京理正软件股份有限公司与林同棪国际工程咨询（中国）有限公司等一审民事案中就有表述：“本院认为，较之“等同”标准，“实质性相似”的标准更适用于作为商业秘密实质上相同标准的参照。”本案经过上诉，由最高人民法院终审也是支持了一审法院的观点。笔者认为实质性相同可以理解为我们通过对比被诉对象和权利人的商业秘密能否得出被诉对象的部分内容与商业秘密具有一致性的结论，若是可以得出该结论的内容越多越具体，实质性相同的认定程度就越高，当然这种思考方式我们不得不考量其下限，即最低应当达到什么程度的一致性才可以认定为实质性相同。以技术举例，笔者认为应当只有核心的，通过公众渠道无法知晓或者掌握的内容才能纳入一致性的比较范围当中去，否则会出现过于保护权利人的情况，无法平衡对被告合法权益的保护。

  必须要格外注意的是，不同的商业机密应当具有浮动的实质性相同判断标准，例如对于不同的技术信息不应当一刀切使用固定的比对方式，应当针对性地采取专业鉴定的方式确定其比对的秘密点的一致性从而作出是否实质性相同的判断。而经营信息则应当考量其行业、形式、作用等多方面因素。

  合法来源作为一个商业机密侵权成立的阻碍事由，是诉讼中被告方举证的一个重点，根据被告人可以从自主研发或反向工程的角度进行抗辩。被告人举证自主研发的，应当证明其对人力及资金投入情况、研发过程等内容。被告人举证反向工程的，应当证明其拆解的过程，对拆解数据的整理、分析并进行逆向研究的过程。

  在2019年《反不正当竞争法》修改以前，我国商业机密侵权案件诉讼中采用的是谁主张谁举证的一般规则，在此类案件中适用该规则存在的问题在于这对于权利人的证明要求非常高，包括需要证明其拥有商业机密并采取了保密措施，其次则需要证明侵权的四要件即被告实施了侵害权利人商业机密的行为，被告侵害商业秘密给权利人造成了损失，行为与损失之间有因果关系以及被告存在主观上的恶意。笔者简单罗列在这种举证责任分配下的权利人的困境，其一，作者觉得在举证责任中有关商业秘密的举证部分需要重点考量的是其三性当中的秘密性，其作为消极的事实，权利人想要做到正向举证是十分困难的，相反若将该举证义务倒置给被告，由被告来证明其不具有秘密性即已为公众所知晓会更合理，但是在《反不正当竞争法》修改以前，鲜有法院采取这种思路。当然，也有学者认为难以证明并不代表无法证明，其举证责任仍应当归属于权利人，笔者并不认同，笔者认为，将其在诉讼中直接分配给被告并无不妥，原因在于若是被告从一开始便是通过接触到商业秘密从而侵害权利人合法权益的，由其正向证明其获得途径及方式是轻而易举的，若是由权利人自行举证，则更多的可能是碎片化的间接证据，能不能组成完整的证据链达到证明目的不说，光是搜集相应的证据可能就要消耗掉不少的时间，且笔者认为权利人举证其具备秘密性，完全可以通过证明保密性来获得几乎等同的效果，在商业秘密的三性中，权利人举证证明保密性和价值性即可以证明其拥有商业秘密，因此由被告方对自己的获得行为进行正向证明更有效也更有利于推进案件的审理。其次，若是权利人本身不是通过接触商业秘密，属于自主研发或者是通过反向工程研究获得，那么若其完成举证便可天然对抗，则无需对秘密性再另行举证，换言之，这是被告举证的两种思路，只要证成其一，便可完成抗辩，不会给被告方造成过重的举证负担。其二，在原告举证证明被告存在侵权的行为时也容易出现一个问题，即如何证明接触，现如今，电子接触这类无形的接触手段越来越高级，甚至可以在浏览过后抹除浏览痕迹，即使不是电子接触，侵犯商业秘密也不会暴露在权利人眼皮子底下进行，权利人想要拿出足够的有效证据进行充分证明是一件十分困难的事情。因此在审理商业秘密侵权案件中谁主张谁举证的一般规则存在局限性。

  在2019年《反不正当竞争法》修改以后，在第三十二条中的规定明确了商业秘密侵权案件诉讼中举证责任倒置的规则，有部分学者认为此规定并非举证责任倒置，而是举证责任转移，笔者赞成前者的观点。在举证责任倒置的框架下，权利人仅需提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯即可，相较于一般的举证责任规则，这一改动无疑是减轻了权利人的举证责任，更有利于保障权利人的合法权益。但是在司法实践中，大多法院仍然对该新规则持观望的态度，就新法实施后2019年至2021年的统计数据而言，适用谁主张谁举证的一般规则的案件比例为66.7%，适用举证责任转移的案件比例为25%，适用举证责任倒置的案件比例为8.3%，由此可见法院对案件适用举证规则的种类多样，且适用一般规则的仍占大多数。笔者认为应当坚持举证责任倒置的举证规则，原因在于面对现在商业秘密侵权案件逐年增加以及权利人对维护自身知识产权的意识越来越高的趋势，但维权的难度之高，成功率之低会打击权利人维权的信心和热情。退一步讲，从司法公信力的角度考量，笔者认为各地法院应当勇于尝试采用新规则且尽可能统一审判观点，否则容易出现损害当事人合法权益甚至出现当事人选择有利于自身诉讼的法院进行诉讼的情况，这些都不利于树立法院在公众心目中的公信力，也不利于提高诉讼的效率。

  笔者认为出现上述问题的原因在于《反不正当竞争法》第三十二条的规定存在表述模糊不清的情况，其中的“初步证据”，“合理表明”的内涵与外延并不明确，要解决上述问题，短期内可以由最高人民法院通过颁布指导性案例的方式指导各地法院开展审判活动，而后可以以发布司法解释的方式对相关联的内容予以明确，后续可视情况决定是否需要拟定新法。对于各地法院来讲，应当勇于实践，主动学习，改变固有的审判思维，法律的生命力在于实践，一成不变的思想对于变化的社会，变化的案件而言是致命的，就上述三种举证规则而言，目前的反不正当竞争法不再适用谁主张谁举证的一般规则，那么无论是适用举证责任转移，抑或是适用举证责任倒置，至少可以先尝试将三种规则减少至两种，后续在最高人民法院的指导下逐步统一审判观点。其次，我们也必须重视的一个问题是，在诉讼过程中可能会出现商业机密进一步“泄露”，因为双方各自举证的内容可能会牵扯到更多的内容以及会有更多的人知晓该内容，尤其是现在常用到的一个“商战”的概念，若是一方试图通过诉讼的方式知晓对方更多更具体的商业机密，那么法院应当根据案件的实际情况依申请或者依职权向诉讼参与人出具保密令防止商业秘密被二次泄露的风险。顺带需要提及的内容是，在逐步统一举证规则的适用问题的同时，各地法院也应当逐步统一证明标准，现在存在的两种主流的证明标准为高度盖然性规则和优势证据规则，作者觉得根据《反不正当竞争法》降低权利人举证义务的目的看，有适当降低证明标准的意图，笔者认为适用优势证据规则对于审理商业机密侵权案件更为有利，因此，笔者支持适用优势证据规则。

  商业秘密往往是一家企业的核心竞争力所在，无论是先进的技术信息还是独特的经营信息，都具备稀缺性，也就有其应当得到保护的必要性。在经济全球化的背景以及市场竞争日益激烈的情况下，尤其是在经历中美贸易战以及新冠疫情的冲击之后，企业能否在市场的洪流中站稳脚跟甚至稳步向上，商业秘密可能就是关键所在，因此我们应当更加重视对商业秘密的保护，我国于2019年对《反不正当竞争法》进行了修订，从立法层面减轻权利人的举证压力和维权难度，加强了对商业秘密权利人的保护。但是目前在司法实践中依然存在对《反不正当竞争法》第三十二条的理解不同，举证规则与证明标准的适用不统一的情况。

  本文认为应当正确定位商业秘密侵权的认定规则，即接触+实质性相同-合法来源，对于《反不正当竞争法》第三十二条的理解，应当坚持其为举证责任倒置的情形，而非举证责任转移。作者觉得正确认识秘密性与保密性之间的逻辑关系是厘清举证义务分配的关键，由权利人举证，利用推定的方式来证明秘密性是不严谨的，举证的核心目的是抛开当事人的主观臆想，尽可能还原客观事实，且由于秘密性本身可以作为被告的抗辩理由之一，由被告来举证并不会显著增加被告的举证负担，这样分配举证责任有助于平衡双方当事人在诉讼中的难度。

  权利人对知识产权越来越重视代表着我国对知识产权的保护进入了一个全新的阶段，从效果上讲，知识产权越受到保护，越能激发权利人创造出新的知识产权的动力，因此，在不过分增加被告方义务的前提下，适当降低权利人的诉讼维权难度，将天平适当往权利人方向倾斜力求平衡双方的诉讼难度是合理的，此举将有利于维护良好的市场竞争秩序，激励知识产权创新，将我国建成知识产权强国。

  1、君泽君律师事务所，张虹，彭禹繁，张高远，《我国近年侵犯商业机密罪的大数据报告》[R].

  2、中华人民共和国最高人民检察院，史红美，《最高检召开新闻发布会：加强新时代知识产权检察 服务保障创新驱动发展》[N].

  3、邓修鹏，《商业机密侵权诉讼举证责任研究》，苏州大学硕士学位论文[D].

  4、北京市高级人民法院知识产权庭课题组，《反不正当竞争法》修改后商业机密司法审判调研报告[R].

  7、林文翟，论商业机密侵权案件中的举证责任倒置——兼评《反不正当竞争法》第三十二条，吉林工商学院学报第37卷第2期[J].

  8、唐黎妍，我国商业机密侵权诉讼中的举证责任分配规则研究，华东政法大学硕士学位论文[D].

  一、企业常年法律顾问，即公司、企业经营过程中的法律风险控制与防范等。主要服务范围：各类合同的审查及修改，法律咨询、提供最新的法律动态、公司运营中的风险评估并出具法律意见书，调查谈判，代理诉讼或仲裁案件等等。

  二、诉讼案件：商事纠纷（各类合同、经济纠纷），建筑房地产纠纷，股权纠纷，知识产权纠纷，婚姻纠纷，劳动人事争议纠纷，人身损害赔偿纠纷等。